INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE PRISÃO



NORMATIVIDADE VERSUS EFETIVIDADE
Inconstitucionalidade da pena de prisão
 
Maria da Glória Sá Lima - Acadêmico do Curso de Pós Graduação em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Regional do Cariri – URCA.


Resumo: O presente artigo aborda o tema NORMATIVIDADE versus EFETIVIDADE num contexto que envolve as  problemáticas vividas pelos presos da Penitenciária da Comarca de Iguatu/CE. Busca-se estabelecer uma reflexão sobre o tema e também  investigar,  problematizar, desmitificar o que realmente acontece  nos  ”bastidores”  do processo executório da  sentença penal condenatória. Trata-se de um estudo de caso através da analise das reportagens veiculada na mídia regional e estadual, a  luz da Lei das Execuções Penais e da Constituição Federal de 1988. Na análise se  vislumbrar o que realmente acontece  no caso concreto, como se executa ou deixa de executa, no dia a dia, a Constituição, e sobretudo se confirma a existência de  um  descompasso entre o Direito Penal Positivo e a Constituição Federal de 1988.

SUMÁRIO:  1) - Introdução - 2) Direitos dos presos - 3) Pena/Sistema Prisional/ Os Estabelecimentos Penais  - 4) Considerações Finais – 5) Referências

"As prisões, salvo raras exceções, apresentam as melhores condições para infestar o corpo e a alma. As prisões, com suas condições inadequadas e ambiente de ociosidade, despojam os réus de sua honra e de hábitos laboriosos, os quais saem dali para serem impelidos outra vez ao delito pelo aguilhão da miséria, submetidos ao despotismo subalterno de alguns homens geralmente depravados pelo espetáculo do delito e o uso da tirania" JEREMIAS BENTHAM (1748 - 1832).

1.    Introdução

A  justiça muitas vezes é vista muito mais pela ótica da falta do que pela sua concretude. Partindo desse pressuposto o presente trabalho busca fazer um estudo de caso   sobre alguns pontos das reportagens veiculadas nos meses de maio e junho/2009 no Diário do Nordeste, no jornal A Praça e no pagina da Urca que tinha como manchete: “ESTUDANTES AJUDAM DETENTOS: Estudantes do curso de Direito da Urca, em Iguatu, analisam processos dos detentos do presídio local”. Onde num primeiro momento relata sobre a visita dos alunos coordenada pelo professor de estágio processual penal com objetivo de realizar um trabalho pioneiro através das práticas jurídicas permitir um serviço de cidadania e assegurar direitos humanos dos detentos, de acordo com a lei.

“Alunos do 9º semestre do curso de Direito do campus da Universidade Regional do Cariri (Urca), neste município da região Centro-Sul do Estado do Ceará, realizam um serviço pioneiro. Desde a semana passada, divididos em equipe, os estudantes analisam processos dos detentos do presídio local, com o objetivo de verificar se há presos que já cumpriram pena total ou parcial, mas que continuam na cadeia ou que já podem mudar para o regime semi-aberto. Além da prática de estágio processual penal, a prática dos estudantes permite um serviço de cidadania e assegura direitos humanos dos detentos, de acordo com a lei. A atividade é coordenada pelo professor Marcelo Bezerra, da cadeira de estágio de Processo Penal. Os alunos visitam as instalações do presídio e atendem individualmente aos detentos.
Inicialmente, estão sendo analisados dois casos de detentos que reclamam revisão de suas penas. “Começamos a levantar informações sobre esses dois processos e depois vamos analisar os demais”, explicou Bezerra. A prioridade é dada para os detentos que reclamam excesso de cumprimento de pena ou direito à mudança de regime fechado para semi-aberto e aberto. Em um dos casos analisados, o detento autor de homicídio é reincidente por quebra de regime. Foi condenado a 12 anos e dois meses, e já cumpriu oito anos. Outro, já cumpriu 11 anos de um total de 12.O professor Marcelo Bezerra destacou a importância do programa de estágio para os alunos, que têm maior possibilidade de aprendizagem prática, e para os presidiários, que têm seus direitos assegurados.A ação dos alunos do curso de Direito da Urca também contribui para acalmar o clima de tensão enfrentado pelo presídio de Iguatu em face da superlotação e da precariedade de infra-estrutura”.

E num segundo momento foi mencionado uma reportagem anteriormente publicada na mídia regional sobre a visita de uma formada pelo juiz da 1ª Vara de Execuções Penais, Wotton Ricardo Pinheiro, o promotor do Ministério Público, Antônio Monteiro Maia Júnior, o presidente da  OAB/Iguatu, Romualdo Lima, e a procuradora Bernadete Bitú, presidente do Conselho Comunitário e as condições atuais do presídios e dos detentos:

“Uma visita de rotina realizada no presídio de Iguatu na tarde desta quarta, 29 constatou o que todos já sabiam. Aquele é um 'barril de pólvora' prestes a explodir. A visita foi realizada por uma comissão formada pelo juiz da 1ª Vara de Execuções Penais, Wotton Ricardo Pinheiro, o promotor do Ministério Público, Antônio Monteiro Maia Júnior, o presidente da  OAB/Iguatu, Romualdo Lima, e a procuradora Bernadete Bitú, presidente do Conselho Comunitário. Wotton Ricardo Pinheiro informou que existe uma determinação do Conselho Nacional de Justiça que o poder judiciário faça inspeções mensais nos presídios e outras casas de detenção para produzir relatórios sobre a situação carcerária, a infraestrutura dos locais e a assistência prestada aos detentos. A Comissão esteve nos três pavilhões onde os presos estão alojados. Atualmente são 117 detentos; 106 em regime fechado, 7 no semiaberto e 5 no regime aberto. Os presos estão amontoados em pequenos cubículos de aproximadamente cinco metros quadrados. Todas as celas estão com lotação acima da capacidade. O que seria para acomodar 5 pessoas está com até 12 detentos. Os presos reclamam da superlotação e outros problemas como falta de higiene, ausência de atendimento médico e situações de constrangimento a que eles são submetidos. Um detento denunciou que os presos são obrigados a ficarem nus no pátio para as entradas dos agentes penitenciários nas celas em 'vistorias de rotina'. Outro gritou dizendo que 'é pior presídio da América Latina', diante das condições subumanas em que eles estão vivendo. Outra reclamação dos presidiários diz respeito aos intervalos de banho de sol. Segundo o detento de nome Natanael Kennedy os banhos de sol têm espaços muito longos de um para outro. De acordo com os detentos, um dos momentos mais constrangedores é em dia de ‘visita íntima’. Não há espaço reservado para os homens receberem as companheiras. Geralmente eles trocam intimidade e fazem sexo dentro da própria cela com todos os outros detentos dentro. Um homem que está detido por porte ilegal de arma contou que nessas horas os presos colocam ‘pedaços de panos’ para improvisar um espaço para a intimidade do casal. A presidente do Conselho Comunitário, Bernadete Bitú disse que as mulheres estão no pior local do presídio por ser uma área que fica durante muito tempo exposta ao sol. Bernadete, que acompanha a rotina do presídio há quase uma década disse que o local já deveria ter sido interditado já que os problemas de infraestrutura e segurança são muito agravantes.O juiz Wotton Ricardo Pinheiro voltou a chamar a atenção da secretaria de Justiça do Estado para os problemas, que segundo o magistrado já eram graves há dez anos. Wotton rememorou as advertências feitas por ele há quase uma década quando o mesmo chegou a Iguatu e se deparou com as adversidades do presídio. Naquela época, lembrou o juiz, o tema teve ampla repercussão na imprensa do Estado quando ele denunciou os problemas. Wotton Ricardo lembrou que hoje o presídio está superlotado, mas advertiu para o fato que existem muitos mandados de prisão em aberto, e se todos forem cumpridos todos de uma vez a situação tende a se agravar ainda mais. Na opinião do promotor Antônio Monteiro, os problemas com o presídio de Iguatu afetam, não somente que está cumprindo pena, mas também que trabalha no local, no caso os policiais, agentes prisionais e administração, como também os moradores do bairro onde a unidade está localizada. Segundo Maia, o quadro da cadeia pública de Iguatu é um reflexo do que acontece hoje em todos os estados brasileiros. O representante do Ministério Público relatou que a estrutura física do presídio está totalmente imprópria e que algo precisa ser feito com urgência. "Isso aqui é feio, é sujo, é úmido, uma realidade que a gente encontra e que é lamentável, e é generalizada, infelizmente". De acordo com Romualdo Lima, presidente da seccional da OAB de Iguatu a cadeia pública já deveria ter sido interditada. "A situação aqui é precária, agride a condição humana e a própria lei de execução penal, por conta das condições que esse local apresenta". Romualdo lembrou que em maio de 2007 participou de uma visita no prédio acompanhado do secretário de Justiça do Estado, Marcos Caos, para viabilização de reforma ou a construção de uma nova unidade. O procurador lamentou que nada de concreto tenha acontecido até hoje. O presidente da OAB disse que atualmente uma reforma no presídio de Iguatu pode não ser mais viável. “As condições que esse prédio se encontra, acho que não merece uma recuperação, esse local já devia ter sido interditado e construída uma nova unidade em outro lugar”. Romualdo Lima afirmou que o presídio de Iguatu não oferece nenhuma condição humana de sobrevivência. Ele chamou a atenção para os problemas enfrentados por quem mora perto, que está detido lá dentro cumprindo pena e quem trabalha, no caso dos policiais, que também enfrentam problemas com a sobrecarga de serviço. O presidente da OAB cobrou providências imediatas do governo do Estado, no sentido de reverter a situação. Segundo ele, no momento a OAB analisa se vai entrar com ação civil pública para interditar o local devido as precárias condições de funcionamento.”

Diante desta problemática, tão perceptível nos textos transcritos, o artigo tem duplo objetivo: contribuir para a reflexão sobre responsabilidade social no sistema prisional,  e a inconstitucionalidade da pena de prisão uma fez não existe efetividade das normas constitucionais.
.Desse modo, o trabalho inicialmente se situa numa perspectiva que procurará fazer um contraponto entre o direito que é reclamado pelos presos  com os direitos que lhes são assegurando e encontram  sustentáculo nas normas, ou seja estão positivados na  Constituição Brasileira e nos tratados internacionais, bem como na legislação infraconstitucional. Posteriormente, é abordado superficialmente a Pena/Sistema Prisional/Os Estabelecimentos Penais para que também se faça uma antítese com a realidade local, que não deixa de ser a realidade carcerária brasileira como um todo. Em seguida é apresentada as considerações finais para que se faça uma discussão do resultado apresentado.  
Importante salientar, que as reportagens estão transcritas propositalmente  na íntegra, como precaução, já que uma a maioria da sociedade somos afetados pela cegueira que nos impede de ver a dignidade humana sendo sacrificada, não apenas da população penitencia, mas também da população ordeira que também é vítima.    


2. Dos Direitos dos Presos

Conforme reportagens, podemos pontuar os seguintes problemas vividos pela população carcerária na cidade de Iguatu, os quais são:  excesso de cumprimento de pena ou direito à mudança de regime fechado para semi-aberto e aberto, superlotação e da precariedade de infra-estrutura (os presos estão amontoados em pequenos cubículos de aproximadamente 5m2, estando todas acima da capacidade de lotação, falta de higiene, ausência de atendimento médico, os banhos de sol têm espaços muito longos de um para outro,  e situações de constrangimento a que eles são submetidos como: serem obrigados a ficarem nus no pátio para as entradas dos agentes penitenciários nas celas em 'vistorias de rotina',  na ‘visita íntima’ não há espaço reservado para os homens receberem as companheiras, geralmente eles trocam intimidade e fazem sexo dentro da própria cela com todos os outros detentos dentro, improvisão um espaço para a intimidade do casal colocando  ‘pedaços de panos’; as mulheres estão no pior local do presídio por ser uma área que fica durante muito tempo exposta ao sol.
Antes de discorremos sobre os dispositivos que asseguram os direitos e garantias daquele que é preso,  vale ressaltar, que por um lado cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, também submeter-se às normas de execução da pena (art.38 da LEP), além da disciplina, que consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes no desempenho do trabalho (arts. 44ss da LEP), prevê a lei um conjunto de regras inerentes à boa convivência,  em especificações exaustiva que “atende ao interesse do condenado, cuja conduta passa a ser regulada mediante regras disciplinares claramente previstas” (item 64 da exposição de motivos da LEP).
No entanto, por outro lado, “a prisão não deve impor restrições que não sejam inerentes à própria natureza da pena privativa de liberdade”. (MIRABETE, 2003, p. 259). A partir dessa visão,  buscaremos realizar uma incursão no nosso ordenamento jurídico. A principio mencionamos que em  nível de legislação supra nacional, pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica da qual o Brasil é signatário, onde está consignado que: Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. (art. 5º, item 2º). O princípio da dignidade da pessoa humana assegura e determina os contornos de todos os demais direitos fundamentais. Quer significar que a dignidade deve ser preservada e permanecer inalterada em qualquer situação em que a pessoa se encontre. A prisão deve dar-se em condições que assegurem o respeito à dignidade.
E na legislação infraconstitucional, o Código Penal, tratando das penas, é enfático ao dispor que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (art. 38), quais sejam: Inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos da Constituição Federal (art. 5º, caput, da CF); b. de igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (art. 5º, I, da CF); de sujeição ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF); de integridade física e moral, não podendo ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III e XLIX, da CF; Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997); liberdade de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5º, IV, da CF; Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, alterada pela Lei nº 7.300, de 27 de março de 1985); direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V, da CF; Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, alterada pela Lei nº 7.300, de 27 de março de 1985); Liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos (art. 5º, VI, da CF); De não ser privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII, da CF); Expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX, da CF); inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, da CF); inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (art. 5º, XII, da CF);  plenitude da liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5º, XVII, da CF); o direito de propriedade (material ou imaterial), ainda que privado, temporariamente, do exercício de alguns dos direitos a ela inerentes (art. 5º, XXII, da CF); o direito de herança (art. 5º, XXX, da CF);. o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, e obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situação de interesse pessoal (art. 5º XXXIV, alíneas 'a' e 'b', da CF); direito à individualização da pena (art. 5º XLVI, da CF);  ao cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, da CF); relacionados ao processo penal em sentido amplo (art. 5º, LIII a LVIII, entre outros, todos da CF); direito de impetrar habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data (art. 5º, LXVIII, LXIX, LXXI e LXXII, da CF), com gratuidade (art. 5º, LXXVII, da CF);  à assistência jurídica integral gratuita, desde que comprove insuficiência de recursos (art. 5º LXXIV, da CF); indenização por erro judiciário, ou se ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV, da CF).
Na Lei de Execução Penal (LEP) nos os artigos 41, 42 e 43 que descrevem, os direitos dos presos. Inicia-se com a garantia de que “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios” (art. 40 da LEP). Segue o art. 41 da LEP estabelecendo desde direitos elementares que devem ser assegurados aos que estão sob a responsabilidade do Estado:  alimentação suficiente e vestuário;  atribuição de trabalho e sua remuneração;  Previdência Social; constituição de pecúlio;  proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;  exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;  assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;  entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;  audiência especial com o diretor do estabelecimento;  representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;  contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;  atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 13.8.2003). Entretanto, no parágrafo único deste artigo estão previstos expressamente, que os incisos V, X e XV em algumas ocasiões  podem sofrer limitação (suspensão ou restrição) dentro do presídio, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Por ultimo, é garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento (Art. 43).
Devem ainda ser destacados o direito do maior de sessenta anos e da mulher de ficarem em prisões adequadas a sua condição pessoal; das mulheres de ficarem presas em estabelecimentos que contem com berçário para que possam amamentar seus filhos; de todos os condenados de cumprirem pena em cela individual, com área mínima de seis metros quadrados e que contenha dormitório, aparelho sanitário e lavatório, com condições de salubridade adequadas á existência humana..
Importante ressaltar, mais uma vez, com o art. 3º da LEP, que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei e não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
Os presos muitas vezes são vítimas de excessos e discriminações quando submetidos ao regime penitenciário e, assim, os ditos “direitos humanos” acabam por ser violados. Mirabete proclama que: “Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial que condiciona uma limitação dos direitos previstos na constituição Federal e nas leis, mas isso não quer dizer que perde, além da liberdade, sua condição de pessoa humana e a titularidade dos direitos não atingidos pela condenação. (MIRABETE, 1996, p. 114)
É relevante mencionar as lições extraída da leitura do Manual de Direito Penal brasileiro dos professores Zaffaroni e Pierangeli, que nos ensina que:

“Se tivermos em consideração que, hoje, é perfeitamente sabido que um prolongado recolhimento de uma pessoa numa prisão torna-se irreversivelmente deteriorante, entendemos que não só a pena perpétua, como também todas as penas privativas de liberdade demasiadamente prolongadas, são sansões arruinadora. [...] Não se trata de execução penal que tenha objetivos ressocializadores, nem de melhoria, mas de deterioração irreversível e neutralizadora.  A nós parece que uma pena que traga como resultado a deterioração da pessoa como meio de neutralizá-la é similar a uma pena mutilante, só que executada com bastante paciência, deixando passar o tempo e o período da prisão.”

Não há dúvidas que permitir os excessos de cumprimento de pena nas condições institucionais que conhecemos é deixar de realizar a democracia, é deixar de levar a sério os direitos fundamentais, é tolher os direitos básicos do ser humano, é excluir “esses ninguéns’ da vida. 
Fica o questionamento para se responder a indagação: Qual a possibilidade de reintegrá-lo condenado na sociedade sem  abrandar os efeitos devastadores do cárcere?? 

3. Pena/Sistema Prisional/Os Estabelecimentos Penais


Desde a origem até hoje, porém, a pena sempre teve o caráter predominantemente de retribuição, de castigo, impõe ao violador da norma jurídica um mal, que  compreende a privação de um bem jurídico. Acrescentando-se a ela uma finalidade de prevenção e ressocialização do criminoso. Preventiva, pois visa evitar a prática de crimes, seja intimidando a todos ou privando de um bem jurídico o autor do crime, visa obstar que ele volte a delinqüir. A prevenção geral é com relação a todos, a especial com relação ao condenado, pois objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinqüir.  Ressocializadora porque objetiva a readaptação social. Busca recuperar, reeducar ou educar o condenado.
A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilíticio e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi. Contudo, em um Estado Constituicional de Direito, para usarmos a expressão de Luigi Ferrajoli, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção áquele que, violando o ordenamento jurídico penal, praticou determinada infração a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos, ou mesmo implícitos, presvistos em nossa Constituição Federal. (Rogerio Greco)
As penas privativas de liberdade nem sempre representam a melhor solução, mesmo porque não há, sequer, espaço físico para execução dessas sanções. O Legislador foi sensível a esse fato e estabeleceu penas restritivas de direito que  As penas restritivas de direito foram criadas como tentativa de encontrar fórmulas que pudessem substituir as penas de prisão, atento ao fato de que no país, não há condições de alojar todos condenados, além de tentar impor sansão proporcional ao crime cometido.
A liberdade do homem era privada como uma forma de correção, a até mesmo uma forma de prevenção de novos delitos, objetivava-se que o regresso à liberdade não trouxesse seqüelas desfavoráveis à sociedade e ao próprio recluso.
Os  Estabelecimentos Penais são todos aqueles utilizados pela Justiça com a finalidade de alojar pessoas presas, quer provisórios quer condenados, ou ainda aqueles que estejam submetidos à medida de segurança, os quais, vão aqui serem elencandos de acordo com o três tipos de três tipos de regimes para o cumprimento das penas privativas de liberdade: a. fechado: a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b. semi-aberto: a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c. aberto: a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Cada regime de cumprimento da pena apresenta suas regras, previstas no Código Penal e na Lei de Execuçãões Penais. Visa a gradual inserção do condenado na sociedade, buscando incentivar sua ressocialização e sua recuperação, para que não cometa novos crimes.
Os órgãos da execução penal, os quais foram estabelecidos sem um rigor hierárquico, estão  lencados no artigo 61 da LEP:  são  o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; o Juízo da Execução;  o Ministério Público;  o Conselho Penitenciário;  os Departamentos Penitenciários; . o Patronato;  o Conselho da Comunidade.
Os objetivos da execução penal, ou seja, a efetivação das disposições da sentença ou decisão criminal e oferecimento de condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, são alcançados através de uma atividade complexa (jurisdicional e administrativa), exercida pelo Poder Judiciário, pelo Poder Executivo, pelo Ministério Público e pela comunidade. Ada Pellegrini Grinover ensina que: “Na verdade, não se nega que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estaduais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais”
Ora, como todos atuam com vistas ao mesmo fim, conclui-se que a atuação de cada órgão da execução penal deve ocorrer em harmonia com os demais, de forma a constituir uma unidade, tendo em vista também a complexidade dessa atividade.
Dada a complexidade desta atividade e a necessária atuação conjunta e harmônica dos mencionados órgãos. outros órgãos, como a Comissão de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana. No entanto, a execução da pena no sistema brasileiro se dá de modo jurisdicionalizado, o que implica dizer que cabe ao juiz das execuções, sobrepondo-se à administração prisional, presidir e fiscalizar o cumprimento da pena. equivale dizer que toda a sua dinâmica insere-se na ordem jurídica processual, subordinando-se a procedimentos legais determinados. As decisões, por serem judiciais e não administrativas, sujeitam-se a princípios como o acesso à justiça, o duplo grau de jurisdição, isonomia entre as partes e a necessidade de fundamentação, além do contraditório e ampla defesa. O art. 66 da LEP afirma que são competências do juiz de execução: “zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança; inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei”. E de acordo com o art. 68, o órgão do Ministério Público deve visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio. E, ainda, compete ao Conselho Penitenciário: “inspecionar os estabelecimentos e serviços penais” (art. 70).

5.          
      5. Considerações finais

O que se destaca é a confirmação do que Ana Claudia Bastos em seus estudos” em que pese a feição garantista da Constituição de 1988,preocupada com o estabelecimento de limites para o poder punitivo do Estado, o Direito Penal positivo mostra-se paradoxalmente distante e alheio daqueles valores fundantes.” Se verifica que semalhança  como o que Ferrajoli  destacou no Direito Penal Italiano, a falta de eficácias das garantias, o profundo distanciamento entre a normatividade e a efetividade, apesar da incorporação de direitos fundamentais no texto da Constituição, com nítida inclinação humanista e democrática (normatividade), as práticas legislativas, jurisdicional e  policial retratam uma outra realidade bem distinta (efetividade), sensivelmente afastada dos princípios constitucionais. (Ana Claudia Bastos)

Atualmente a falência do sistema penitenciário é notória  e o nosso sistema penitenciário brasileiro está muito distante do que propõe o código, necessário se faz  interpretar todo o sistema, de acordo com as luzes da Constituição Federal, para dar efetividade a institutos que visem abrandar os efeitos da prisão e, muito antes, declará-la por vez inconstitucional!
Não há dúvida, quanto da inconstitucionalidade da pena de prisão visto que a mesma não pode ir contra princípios maiores como o da dignidade da pessoa humana. Tampouco  contra o direitos fundamentais, 'ninguém será [ou deveria ser] submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante'). Aliás, assinala também  que 'a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado' e assegura aos presos 'o respeito à integridade física e moral"

O ilustre professor ROBERTO LYRA escreveu que "Não se defende a sociedade, sacrificando a dignidade humana e oficializando a mentira anárquica de uma execução que não executa ou, pior, executa contra a lei e a sentença. Ao invés de tudo para alguns e nada para o resto, procuremos garantir o legal e humano para todos. Não se defende a sociedade com sistemas que, em regra, só interrompem o abandono para o castigo".

Por fim é inegável que observância dos aximas  Garantista, quais sejam eles: 1) princípio da retributividade ou da conseqüencialidade da pena em relação ao delito;2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da juridicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade  tem o escopo de fortalecer e embasar os direitos e garantias fundamentais, não apenas como normas, mas como instrumentos efetivos e de combate para assegurar o respeito aos direitos humanos. Do contrário redunda redunda em uma espécie de “efeito dominó” em toda a estrutura processual, ou seja, do exercício do ius punendi pelo Estado.



5.  Referências


    



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